●提问：

某公司作为招标代理机构承公办某依法必须招标的机场建设项目设备国内公开招标，但两次招标，投标人都只有两家​。该公司受招标人委托，在第二次收到两家投标人的投标文件后，没有在招标文件规定的时间开标，但在第二天进行公开开启并按谈判方式进行了内部评审，并确定其中一家投标人为成交对象​。​请问这种做法是否合法？

 

●解析：

这种做法违反法律规定。

《招标投标法》第二十八条规定​：“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”《招标投标法实施条例》第四十四条规定​：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”本项目只有两个投标人参加了投标，不满足法定的开标条件，​招标人不得开启投标文件。招标代理机构在第二天公开开启投标文件并组织评审的做法违反了上述法律规定。

招标人的正确做法是首先在招标文件规定的投标截止时间原封退还已接收的两份投标文件，然后再对市场竞争情况以及招标项目需求的合理性进行分析​。本项目属于依法必须进行招标的项目，在需求合理、正当的前提下，如果市场仍然能够构成充分竞争，招标人可以优化项目需求后重新进行招标​；如果市场确实不能构成充分竞争，招标人可以考虑变更采购方式，采取谈判、直接采购等非​招标采购方式实施该项目采购。

《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展改革委等七部门令第27号）​第三十四条规定：“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，必须招标的工程建设项目，报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标。”因此，本项目如果属于核准类的项目，在变更采购方式前，需得到投资主管部门的批准​；本项目如果属于备案类项目，​招标人可以直接变更采购方式。

 

延伸阅读：法律法规原文内容

 

▲《招标投标法》第二十八条

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

 

▲《招标投标法实施条例》第四十四条

招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。

投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。

投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

 

▲《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展改革委等七部门令第27号）​第三十四条

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

依法必须进行招标的项目，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。

 

来源：《招标采购常见问题汇编——解疑释惑400问》